Délit de marchandage - La PAVASSE

Les Anciens de L'Esial (le site s'appelle AILES) est un chtit site pas mal pas mal sur lequel je tombe souvent et qui explique de façon très approfondie tout ce qui touche au monde fabuleux de la SSII.

Là ça m'aide bien pour le délit de marchandage, n'étant pas juriste de formation, loin de là.

J'ai tout copier/coller là : http://dchaffiol.free.fr/info/ssii/dm/art_dmLoi.htm#dm

Quand j'ai débarqué sur SSII land, on m'a juste dit que le délit de marchandage c'était le fait qu'une société emploie quelqu'un en sous-traitance alors que le poste justifiait un CDI.

Dans mon optique, 99,9% des SSII faisaient alors de la sous-traitance. Après on m'a dit qu'à ce délit se rajoutait le fait de faire ce que j'appelle des "strates de sous-traitants".
Je sais que les gros groupes en sont super friands (le Gan par exemple, ou AXA, ou ..., ou ...).

Dans les faits c'est super casse gueule de faire des strates de sous-traitants à cause du faible taux de marge qu'on finit par en tirer.

En tous cas, lé délit de marchandage je ne savais pas ce que c'était et j'étais paumée. Je suis tombée sur le chtit site et le soir je me suis couchée moins conne.

Donc let's go :

Définition :

Si l'on reprend le Code du travail, on trouve à l'article L125-1 la définition suivante :

« l'opération a but lucratif de fourniture de main-d'œuvre qui a pour conséquence de causer un tort aux salariés concernés ou d'écarter l'application des dispositions de la loi, de règlement ou de convention ou accord collectif de travail ».

Le caractère lucratif de l'opération se déduit des modalités de rémunération : l'entreprise bénéficiaire ne supporte pas les charges sociales qu'elle aurait eues si elle avait embauché ses propres salariés (pratique!).

Le caractère lucratif est reconnu si :
- l'utilisateur paie les salariés par le biais de l'employeur qui perçoit dessus un certain bénéfice ou
- lorsque le personnel, au lieu d'être contrôlé par son employeur, est en réalité encadré par l'entreprise utilisatrice ( Cass. crim., 25 avril 1989, n° 87-81.212 clic Lxb : A3387AB3).
Ce lien de subordination entre vous, prestataire, et votre société doit être explicitement mentionné dans le contrat pour éviter le délit de marchandage caractérisé.

Préjudice ?

Le préjudice causé aux salariés résultera le plus souvent du fait qu'ils ont été privés d'avantages qui bénéficient en revanche aux salariés permanents de l'entreprise utilisatrice.
Le délit de marchandage est ainsi caractérisé lorsque l'opération prive les salariés des garanties contre le licenciement et des conventions collectives ( Cass. crim., 25 avril 1989, n° 88-84.222 clic Lxb : A3386ABZ)

Prêt de main d'œuvre illicite, c'est quoi ?

Cette fois, il s'agit de l'article 125-3 qui précise, en substance, que seules les entreprises de travail temporaire peuvent réaliser des mises à disposition à titre onéreux, c'est-à-dire avec réalisation d'une marge bénéficiaire.
Le fait que la mise à disposition ne puisse s'effectuer à titre onéreux ne signifie pas que la convention de mise à disposition ne doit prévoir aucune contrepartie financière. Les dispositions légales n'ont pour effet que l'interdiction d'une opération lucrative.
Donc, dit autrement, hormis les situations réglementées des entreprises de travail temporaire, la loi interdit qu’une personne puisse fournir, sous forme de location rémunérée, du personnel salarié à un utilisateur qui l’emploie sous sa direction comme ses propres salariés.

Sous-traitance

Ce paragraphe explique cette notion qui intervient dans vos contrats de régie, et précise les détails qui peuvent la faire basculer dans un des 2 délits précédemment mentionnés.
Cette notion n'est pas aussi simple qu'elle n'y paraît, car elle implique 3 (et non 2) acteurs :

- une entreprise (appelée le donneur d'ordres ou l'entrepreneur principal) :

- une autre entreprise (appelée le sous-traitant)

- le client (le maître de l'ouvrage)

=> L'entrepreneur principal confie sous sa responsabilité tout ou partie de l'exécution du contrat privé ou du marché public conclu avec le client.
A noter que le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants (le législateur ayant pris le parti de prendre en compte la sous-traitance en cascade).

En pratique, surtout en régie, l'entrepreneur et le maître d'ouvrage sont souvent confondus : le donneur d'ordre et le client d'une prestation font en général partis de la même entreprise.

Cette dernière émet donc une "demande de prestation intellectuelle" (ce qui a une influence sur le contrat).
La sous-traitance consiste donc, pour un employeur, à déléguer certaines tâches à une entreprise tiers qui travaille avec son propre personnel. Cette opération s'effectue à l'aide des contrats de sous-traitance ou de prestation de services.
Ces opérations de prêt de main-d'œuvre sont en principe permises mais elles peuvent très vite devenir illicites.
Ainsi, le contrat de fourniture de main-d'œuvre conclu en contrepartie d'une rémunération caractérise le prêt de main-d'œuvre illicite. De même, la facturation par l'utilisateur, de la main-d'œuvre en fonction du nombre d'heures de travail accomplies et de la qualification des salariés constitue un prêt de main-d'œuvre illicite.
La fourniture de main-d'œuvre illicite est caractérisée également lorsque la prestation demandée entre dans les compétences de l'entreprise utilisatrice et que le prestataire de service ne justifie d'aucune technicité propre.
Lorsque les travaux, dans le cadre d'un contrat d'entreprise, ne sont pas effectués sous la responsabilité du prestataire de service, le délit de marchandage est caractérisé. Il y a prêt de main-d'œuvre illicite lorsque le soi-disant sous-traitant n'encadre pas et n'organise pas le travail effectué.


Sous-traitance en cascade

Mais vous, brave prestataire, pouvez vous retrouver engagé par un cabinet de conseil (le donneur d'ordre) qui intervient pour une grande société (le client).
Mieux vaut, pour ce cabinet de conseil, avoir :

- au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, fait accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le client (la forme de l'acceptation peut être expresse ou tacite, mais résultant alors d'actes manifestant sans équivoque la volonté du maître de l'ouvrage);

- lors de la soumission, indiqué au client la nature et le montant de chacune des prestations qu'il envisage de sous-traiter.- éviter de placer le sous-traitant directement sous la responsabilité du client (sinon, délit de marchandage)

Responsabilité du prestataire (vous) : le sous-traitant (votre SSII par exemple) engage :
- sa responsabilité civile contractuelle (inexécution ou mauvaise exécution du contrat) à l'égard du prestataire (par exemple, le cabinet de conseil évoqué ci-dessus) qui a sous-traité;
- seulement une responsabilité civile délictuelle à l'égard du client puisqu'il n'est à aucun moment lié contractuellement à lui.

Évidemment, si le donneur d'ordre et le client sont confondu, les 2 responsabilités sont engagés envers la même personne morale.